故其在一人,保斯权而不失,是为全天。
这个问题的另一个例子是所谓的开示程序,这种程序在国际上日益广泛地被应用于民事诉讼中。通过在法律文本中将习惯法和法规同等对待并将其定位在事实之上的方式,将程序要素和法律渊源理论要素结合在了一起。
对于历史学家很有意思的是,他们把这个规则称为德国规则。德国联邦宪法法院以院长决定性的一票做出的决定认为,这种证明负担分配无论如何还是符合宪法的。之所以这么说,不是由于虚荣自负,而是因为我对这种发展特别熟悉。在此涉及的并不是别的,而是所谓的原告提出的列明各个事项的诉状(artikuliertes Libell)[3] 的理念,这种理念在帝国法院组织法中以及后来在许多特别诉讼法律中都曾明确地规定过。同样法官也有权力(帝国法院常常利用这种权力)把所主张的习惯看做是不尽为人认知的,并因此是需要证明的。
它指的是在美国发展起来的一种诉讼之前的举证制度。因此,美国法律人借助于诉讼费用规则,作为整顿混乱的损害赔偿制度的工具,是毫不奇怪的。根据不同情节规定了从重、加重、从宽处罚规范。
中国少数民族习惯法文化是各民族人民千百年来改造客观世界和改造主观世界的成果,它是历史的、发展的。[29]参见《云南少数民族罪犯研究》第25-27页,中国人民公安大学出版社,1990年12月。我们必须正视少数民族习惯法文化的存在并潜在或显性地发挥影响。官家有法律,瑶民有私约,这私约即为瑶族习惯法。
在日常社会生活中,各少数民族都利用劳动、节庆、宗教、婚丧及议定修改习惯法、处罚违反习惯法者等场合讲解本民族习惯法的精神和具体内容,通过各种生动、具体的事例和形式强化本民族成员特别是年轻一代的习惯法观念习惯法意识,务使家喻户晓、深入人心。苗族每次议论习惯法时,也要背诵过去留传下来的重要习惯。
[15]侗族的埋岩、苗族的议榔也与此类似。它每天都在获得新的力量。同时,它也在一定程度上影响了国家法制的统一,干扰了国家司法执法机构的正常活动。[9]赫哲族的婚姻习惯法规范涉及通婚的血亲范围、等级限制、禁婚疾病、结婚年龄、订婚仪式、结婚程序、夫妻关系、赘婚、寡妇再嫁、鳏夫续娶、转房、离婚的条件程序手续、离婚后子女的抚养财产的处理等,规定详尽,切合本民族婚姻生活实际。
少数民族习惯法文化的独特魅力使中国法文化更加丰富多彩、光灿夺目。[11] 少数民族习惯法规范是行为自由和行为责任的统一,它以义务性规范消极性规范为主,较为具体、明确。彝族习惯法文化则与彝族处于奴隶社会历史时期相和适应。少数民族民惯法的这种实物形态表现出中国少数民族习惯法文化的生动和丰富,这种通俗易懂、具体形象的表现方式是与民族成员的认知水平和直观经验思维相一致的,有助于少数民族习惯法的家喻户晓深入人心。
习惯法行为在少数民族地区的社会生活中是普遍的、大量的、经常变化的,根据少数民族习惯法规范由少数民族习惯法观念支配的一切行为,如少数民族习惯法的议定、修改、解释、讲诵行为,信仰、遵守习惯法的行为,处罚、制裁违反习惯法者的行为以及调解、处理各类纠纷的行为,都属于少数民族习惯法行为范畴。在具体处理时,国家司法执法机构要参照当地习惯法的处罚方法,尽量给予经济上的处罚。
如赫哲族习惯法文化反映了赫哲族以渔猎为生的经济和社会形态,带有鲜明的渔猎文化色彩。少数民族习惯法的不少规范和制度,经过改造,在今天的少数民族地区发挥了积极的作用。
同时,每次议榔都要在会址竖石一块,表示习惯法坚固如石,不能轻易更改。从发展阶段看,又有早期的习惯法文化、中期的习惯法文化、晚期的习惯法文化或古代的习惯法文化、近代的习惯法文化、当代的习惯法文化。与此相联系,中国少数民族习惯法文化也表现出形象性。习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。参见《苗族社会历史调查(一)》第395-396页。 高其才,单位为中南政法学院法律系。
从某种意义上说,习惯法是一种活的法或行动中的法。[28]按照刀耕火种毁林开荒的生产习惯法导致乱砍乱伐毁坏森林的事件不断发生。
傣族夫妻离婚时,按照习惯法互送一对腊条即告脱离夫妻关系。保障人身安全,保护民族成员的生命权、健康权。
[19]在习惯法方面,少数民族缺乏综合性的类概念,大量的是具体事物事件的特称,概括性、抽象性不强。对婚姻、继承、债务、田地林木所有等民事纠纷,在坚持国家制定法基本原则前提下,可主要按照少数民族习惯法文化调解处理。
瑶族认为:白天有太阳,晚间有月亮。中国各少数民族通过对自然界的观察形成了一些有关秩序的认识,又用这些秩序去认识和把握习惯法所调整的社会关系,因而少数民族习惯法文化的类比性较为鲜明。[3]请参见卢梭:《社会契约论》第二卷第十二章, 商务印书馆,1980年。少数民族习惯法文化作为代表一个民族的主要标志之一,构成着一个民族的面貌,同时,对一个民族的历史发展和民族文化的形成有重要影响,对构成一个民族共同的心理素质,维护民族的整体性,起到了不可低估的作用。
中国少数民族习惯法文化的这种群体性特征,强化了少数民族的民族凝聚力意识,对于促进民族团结是有十分重要的意义的。对某些特定社会群体的人而言,习惯法的影响和效力高于国家制定法,对他们更有约束力。
[16] 少数民族习惯法的实物形态的大量存在和广泛应用,反映了少数民族习惯法文化是与民族地区的经济社会发展水平相适应的,体现了浓厚的原始色彩。藏区彝区的赔命价、赔血价、赔奸价还较为普遍(如青海黄南藏族自治州1986年至1989年先后发生18起索取命价的事件)。
习惯法 一、研究中国少数民族习惯法文化的意义 从某种角度而言,中国少数民族由于历史、地理、经济、社会等原因,呈现出与汉族文化截然不同的特点,无论在生产方式、生活习惯方面,还是在精神信仰、民族心理和行为规范方面都有其鲜明的个性。具体认定和处理时,要考虑少数民族行为者的习惯法观念与其行为动机为目的的联系。
独龙族、德昂族、鄂伦春族的习惯法文化原始色彩较浓厚。它是人类文明发展进程中的一个重要阶段的结晶,是文明进化和法文化发展的不可缺少的一环。侗族、纳西族、羌族、彝族的生产互助习惯法以及许多民族对孤寡残弱成员的生活互助习惯法也充分体现了群体高于个体的精神,强调个体对于群体的依赖性。事实上,缺少了少数民族习惯法文化的中国法文化是残缺不完整的,不可能反映中国固有法文化的全貌。
中国各少数民族的年长一辈十分重视对年轻一代习惯法观念习惯法意识的培养、普及和深化,在他们看来,习惯法观念是民族意识的主要方面。少数民族习惯法规范内容丰富,包括社会组织与首领规范、刑事规范、婚姻规范、家庭和继承规范、所有权债权规范、生产及分配规范、丧葬宗教信仰及社会交往规范、调解处理审理规范等,涉及少数民族社会生产、生活、社会交往的各个方面各个领域。
仫佬族通过动听的歌谣用类比的手法表述习惯法的尊重父母师长长辈的内容:哪个虐待亲父母、蠢如牛马枉生存……学生若不敬师长,幼苗无雨不成林……哪个眼中无老少,困龙无翅难飞腾。从某种意义上讲,少数民族习惯法文化的这种原始和粗糙,恰恰是人类本性最起初的反映,是人类社会生活最生动的记载,弥足珍贵。
[16]〔美〕M·A·格伦顿等:《比较法律传统序论》,载《法学译丛》1987年第2期。维持社会秩序和安定是有积极意义的。
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(二)人格权内涵之二元性 立基于上述对人格权客体的讨论,笔者认为,人格权实际上是一个由人的伦理价值与人格利益构成的二元关系。
人民性、大众化、司法的大众化、司法的专业化、司法的民主化、司法的职业化等等,这样一些命题其实都是法哲学的一些命题,因为这些命题在一般的法理学意义上可能得不到解决,它必须上升到法哲学的层面。
法学界还有一种观点认为,现代社会出现的一些新型人的伦理价值,诸如肖像、隐私等,已经远远超越了人之为人的底线,因而无法再被民法视为内在于人的事物了。
从前文论述的人的二重性出发,主体必然包含着人身,但人身并不必然就是主体。
法的自创生系统论是法律多元论的一种,其认为,当今功能空前分化的社会,已经存在且正在孕生大量独立、自治、自生和自新的子系统。